律师本色 第440节
从‘大发公司’经营的业务来看，大发公司的经营方式符合《典当管理办法》中关于典当行的特征，即‘当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为’。
从典当行为的本质看，典当行应当属于金融机构。由此，被告人违法成立实际从事典当活动的‘大发公司’，在形式上符合擅自设立金融机构罪的构成特征。
所以我觉得被告人赖子星的行为有可能会构成擅自设立金融机构罪。”说完后，程都放下手中的材料，看向杜庸。
“嗯，能够独立、主动的思考案情，值得表扬。一开始我也这么考虑过，但是后来我把这个想法给否了。”杜庸靠在椅子上微笑着说道。
带徒弟最怕人云亦云，师父说什么徒弟就说什么，徒弟自己不会独立思考。师父的话也不见得百分之百都对，所以徒弟要想青出于蓝而胜于蓝，必须有自己独立的想法，主动的去分析案情，学习师父分析案子的方式，但是又不能拘于此。
程都能说出这么一番话，杜庸很高兴。
“师父，您为什么要否了这个想法？这个思路有什么问题吗？”程都不解的问道，在他看来自己的想法有理有据，没有什么问题。
“你说的虽然有一定道理，但是《刑法》规定擅自设立金融机构罪的立法本意却并非这么简单。
该罪不要求有金融业务的具体开展，处罚的只是单纯设立行为，但《刑法》之所以将此种单纯设立行为直接认定为犯罪，在于该类行为对金融安全具有潜在的严重危险。
从这一点上分析，如果设立行为构成擅自设立金融机构罪，本质上必须对金融安全产生潜在的严重危险，如果行为不可能对金融安全产生严重危险，则不能构成该罪。
根据《刑法》第一百七十四条的字面规定，似乎只要行为人实施了非法设立金融机构的行为，就可构成擅自设立金融机构罪。但在具体案件中，对符合该罪构成特征的行为要认定构成该罪，还必须在情节上认定行为是否可能对金融安全产生严重的危险。
是否构成擅自设立金融机构罪可以从两个方面进行分析，即形式要件和实质要件：
第一个方面（形式要件），行为人非法设立的机构是否具备合法金融机构的一些必要形式特征，比如机构名称、组织部门、公司章程、营业地点等。
因为在实践中，行为人设立的所谓金融机构之所以非法，仅仅是因为欠缺有关国家主管部门的批准要件，而其他要件往往是基本具备的，如此才可能使一般社会公众产生信任，否则也不会有人与其发生金融业务往来。
第二个方面（实质要件），行为人非法设立的机构是否具备开展相应金融业务的实质能力，包括资金实力、专业人员等。
如果不具备开展相应金融业务的实际能力，就没有可能面向社会开展有关金融业务，更谈不上有严重危害金融秩序和金融安全的危险。
本案中，被告人设立的‘大发公司’，仅是被告人自行在批发市场内租用的一间房屋挂牌营业，根本就没有履行任何包括最基本的在工商部门注册登记的审批手续。
‘大发公司’既没有冠以典当或其他金融机构的名称，也没有公司章程和相应制度规范；根据在案证据显示，该“公司”没有足够的运营资金（所贷资金均为业务往来中临时借用），开展的业务极不规范（有关押车贷款协议均为手写），也没有足够的专业从业人员（仅被告人一人，且被告人不具有专业金融知识背景）。
综上，‘大发公司’并不具备《刑法》第一百七十四条规定的金融机构的形式要件和实质要件，尚达不到足以威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度，所以不能以擅自设立金融机构罪论处。”杜庸解释道。
第961章 你永远有机会
“哦，也就是说这类金融犯罪，在表面看上符合《刑法》规定的罪名要件，构成犯罪，实质上不一定就真的构成犯罪，还要分析实际情况。”程都若有所思的叨咕着。
“对，金融类的犯罪不比杀人、抢劫这类暴力犯罪，罪与非罪不能武断的看法条，就下定论，否则很容易陷入形式主义。
法律规定不是完美的，有时候需要法律从业者去思考，去寻根。你也不要过分的相信权威的意见，‘文无第一’，你永远有机会，因为他们没有审判权。
我再给你延伸下，就你刚才所说的擅自设立金融机构罪。
如果已经取得经营金融业务主体资格的金融机构，比如银行、期货经纪公司等为了拓展业务，未向主管机关申报，擅自扩建业务网点、增设分支机构，或者虽向主管机关申报，但主管机关尚未批准就擅自设立分支机构进行营业活动，表面上肯定符合‘未经国家有关主管机关批准’的要件，那实质上是否构成擅自设立金融机构罪？”杜庸问道。
“如果公司已经取得了经营金融业务的主体资格，具有牌照，从法律上讲，设立的分支机构与公司是一体的，即便分支机构没有取得金融许可证，应该也不构成擅自设立金融机构罪，但有可能会受到行政处罚。
这种情况与那些没有主体资格的单位或者个人擅自设立金融机构的社会危害有本质不同，我觉得不应该以该罪论处。
师父，我说的对吗？”程都想了想回道。
杜庸一笑，看来这胖子脑子够用：“这就对了，不能只看表面想象，要看实质。”
“师父，这案子，咱们往哪个方向辩护？做罪轻辩护？”程都疑惑的问道。
之前杜庸给程都案卷时，没有告诉他最终的辩护方案，只是让他自己分析，杜庸有意考他，让他自由发挥。现在看来，程都要走的路还很长，不过好在这小子脑子够灵活，悟性不错。
“我准备给赖子星做无罪辩护。”杜庸说道。
……
不久后，赖子星非法经营案开庭了。在开庭的前一天，程都才拿到实习律师证，来不及办委托手续，所以他跟杜庸到了法院后，只能坐在旁听席上，不能坐在辩护席上。
庭审开始后，赖子星对检察院指控的事实全部认可（不认可也不行，检察员提交的证据有图有真相），但是他对检察院指控的罪名不认可，法庭调查程序很快结束了。进入了辩论程序。
“本案事实已经调查清楚，法庭调查结束，现在开始进行法庭辩论。法庭辩论主要围绕未被法庭认证的争议事实和根据事实应该如何适用法律的问题进行辩论。
先请公诉人发言。”审判长沉着一张大脸说道。
“审判长、审判员：公诉人认为，被告人赖子星未经有关主管部门批准，擅自以未经注册的公司名义从事质押贷款业务，其行为严重扰乱了市场秩序，故其行为属于《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。
我们建议对被告人赖子星处以有期徒刑五年。”四方大脸的男检察员发言道。
“被告人进行自行辩护。”审判长继续说道。
“法官，我的大发公司都没注册，实际上也没有开业，我更没有逼借款人还钱，我认为我不构成非法经营罪……，请法院判我无罪。”赖子星虽然有些紧张，但是并不影响他发表辩护意见。
“被告人的辩护人发表辩护意见。”审判长看了杜庸一眼。
“审判长、审判员：……辩护人认为，虽然本案被告人赖子星未经审批开展为他人提供押车贷款服务，牟取高额利息，但是其行为不构成非法经营罪，理由如下：
《刑法》第二百二十五条列举了四种非法经营行为，分别是：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
本案被告人的行为显然不符合上述前两种情形。
第三种情形中的资金支付结算业务，是指通过银行账户的资金转移实现收支的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济体之间债权债务的清算或资金的调拨。
据此，被告人的行为不属于上述第三种情形。
另外，被告人擅自以未经注册的公司名义从事质押贷款业务，虽然属于从事非法金融活动，但其行为扰乱的是金融管理秩序，而不是市场秩序，故不属于上述第四种规定的情形。
综上，本案被告人的行为不构成非法经营罪，请法院依法宣告被告人无罪。完毕。”杜庸发表完辩护意见后，将手中的a4纸放在了辩护席上。
“公诉人可以回应辩护人的辩护意见。”片刻后，审判长说道。
“好的，针对辩护人的辩护，公诉人主要发表以下观点：
我们认为，被告人的行为属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的其他扰乱市场秩序的非法经营行为，理由如下：
一、既然《刑法》第二百二十五条第三项将非法从事“经营证券、期货、保险及资金支付结算业务”纳入非法经营罪的处罚范围，就表明了立法肯定该行为侵害了市场秩序的立场，据此，亦可将其他非法金融活动视为侵害市场秩序，这是符合立法本意的。
二、虽然非法金融活动直接侵害的是金融管理秩序，但从广义上讲，金融管理秩序亦包含在市场秩序外延之内，且从分则规定看，二者均属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪一章。
综上，以被告人的行为扰乱的是金融管理秩序而非市场秩序从而否定其构成非法经营罪的理由不能成立。完毕。”男检察员回应道。
第962章 b计划
听了检察员的回应，杜庸突然意识到自己犯了一个错误，金融市场也是市场，将金融秩序与市场秩序分开理解有些不妥。大意了！不过好在还有b计划。
“辩护人可以回应检察员的意见。”审判长面无表情的看向他。
“根据检察员的辩护意见和回应，辩护人发表以下辩护意见：
虽然本案被告人的行为属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的情形，但根据上述法条规定，只有‘扰乱市场秩序，情节严重的’才构成非法经营罪，本案被告人的行为未能达到‘情节严重’的程度，所以不构成非法经营罪。具体理由如下：
二零一零年，最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）将《刑法》第二百二十五条第四项的个人犯罪追诉标准规定为‘非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上’。
本案被告人非法经营额为十三万元，如果适用该标准，显然应当认定被告人的行为构成非法经营罪。”
杜庸的话音刚落，被告席上的赖子星一怔，这是啥意思啊，我请的律师怎么不为我说话，顺着检察院说啊，叛变了？！
“但是，我们认为，被告人非法从事典当业务的行为不能简单适用该标准。理由如下：
第一，《标准二》中有关《刑法》第二百二十五条第四项追诉标准的规定来源于2001年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，《标准二》沿用这一标准确立的基础。
当时，该标准主要针对的是生产、流通领域非法经营专营、专卖或者其他限制买卖的物品，及买卖经营许可证或批准文件的行为。
作为一般生产、流通领域的非法经营行为，个人的非法经营额达到5万元以上或者违法所得数额在1万元以上的，可以被认定为达到‘情节严重’的程度，扰乱了市场秩序。
但非法进行金融活动与生产、流通领域的非法经营活动不同，前者往往数额巨大，如果以上述标准认定情节严重，即使达到上述数额标准，也不一定造成严重扰乱市场秩序的结果，所以适用上述标准来衡量非法金融活动的情节严重，显然过低，是不适合的。
第二，《标准二》对《刑法》第二百二十五条第三项，即非法经营证券、期货、保险业务的立案追诉标准规定为‘非法经营数额在三十万元以上’，非法从事资金支付结算业务的立案追诉标准规定为‘数额在二百万元以上’。
可见，《标准二》对金融业务已规定了特殊的情节严重的认定标准，而规定的这一特殊标准显然适用了更高数额标准。之所以如此就是考虑到非法经营金融业务的特殊性。
本案被告人的非法押车贷款业务同样作为非法金融业务，也应当参照《标准二》对第二百二十五条第三项规定的数额标准而不是简单适用第四项的标准。
第三，从《标准二》的效力来讲，根据最高人民法院2010年下发的《关于在经济犯罪审判中参照适用（最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二））的通知》的规定：
一、最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。
二、各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。
就本案而言：
第一，从犯罪数额看，被告人的非法经营额仅为13万元，非法所得不足2万元，与‘非法经营数额在三十万元以上’的标准相去甚远；
第二，从经营规模看，被告人仅同二名当事人进行了押车贷款业务，没有实际牵涉社会不特定多数人，并未造成严重扰乱当地金融秩序的结果；
第三，从主观故意看，被告人主观上只是希望通过该经营活动获取一定经济利益，并无希望或追求扰乱金融秩序的直接故意；
第四，从资金能力看，被告人由于缺乏运营资金，其公司经营客观上难以为继，难以对金融安全造成实质威胁。
综上所述，被告人非法从事押车贷款的行为，尚未达到‘情节严重’的程度，不构成非法经营罪。完毕。”杜庸回应道。
（注：2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布了修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该规定自2022年5月15日施行。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》（公通字〔2011〕47号）同时废止。）
……
庭审后，出于谨慎考虑，合议庭没有当庭宣判。在法院的大门外，杜庸和程都劝了被告人赖子星的媳妇汪婕几句，回了律所。
开庭后的第四天上午，杜庸接到了法官打来的电话，告知他检察院已经申请撤诉了，法院刚下的裁定，准许撤诉，让他去法院领裁定书，并通知家属，下午去看守所接人。
随后杜庸给赖子星的媳妇汪婕打电话，把检察院撤诉的事说了一遍，并让他下午三点去看守所门口接赖子星，电话中传出了汪婕的哭声。
下午，杜庸开车先去了法院，领裁定书。
法院认为，检察院申请撤回对被告人赖子星犯非法经营罪的起诉，符合法律规定，依照《最高法院关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第177条之规定，裁定准许检察院撤回对被告人赖子星犯非法经营罪的起诉。
第963章 飘走了！